— Autor: Bernd Jochem ist Rechtsanwalt und Partner bei Rotter Rechtsanwälte in Grünwald.

Bereits mit Urteil vom 19. Dezember 2000 (Aktenzeichen: XI ZR 349/99) verbot der Bundesgerichtshof (BGH) Banken, Vermögensverwaltern oder Treuhändern, Rückvergütungen für bei ihnen getätigte Anlagegeschäfte zu gewähren, ohne den Kunden selbst über diese „Kick-backs“ aufzuklären.

Mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (Aktenzeichen: XI ZR 56/05) hat der BGH das Verbot verdeckter Rückvergütungen auch auf den Fall ausgedehnt, dass die Bank selbst Rückvergütungen von einer Kapitalanlagegesellschaft (KAG) aus dem Ausgabeaufschlag und/oder als Bestandsprovision erhält. Demnach kann sich eine Bank gegenüber ihrem Kunden schadensersatzpflichtig machen, wenn sie für den Kunden nicht erkennbar Provisionen an Dritte gewährt oder selbst entgegennimmt.

Beide BGH-Urteile betrafen Privatkunden, sind auf institutionelle Anleger aber grundsätzlich übertragbar, da auch für den institutionellen Anleger erkennbar sein muss, ob eine Anlageempfehlung allein seinen Interessen dient oder auf sachfremden Erwägungen beruht. Die Anwendbarkeit in der Praxis hängt von der konkreten Ausgestaltung des durch den institutionellen Anleger erteilten Mandates ab.

„Kick-backs“ bei Spezialfonds

Wählt der institutionelle Anleger den Weg über einen Spezialfonds, stellt sich das Problem verdeckter Rückvergütungen in Form von „Kick-backs“ aus den Transaktionskosten. Denn in diesem Fall kann hierin ein Anreiz für eine erhöhte Umschlagshäufigkeit liegen, was einen klassischen Interessenkonflikt darstellt, über den der institutionelle Anleger aufgeklärt werden muss. Eine Schadensersatzpflicht entfällt lediglich dann, wenn dieser Umstand die Entscheidung des Anlegers zur Beauftragung der KAG nicht beeinflusst hätte, weil zum Beispiel die Frage der Gesamtkostenquote (Total Expense Ratio) des Fonds, zu deren Offenlegung die KAG bereits gesetzlich verpflichtet ist (vergleiche Paragraf 41 Absatz 2 Investment-Gesetz), entscheidend ist.

Direkterwerb von Publikumsfonds über KAGen

Differenzierter zu betrachten ist der Direkterwerb von Publikumsfonds über eine KAG.
Im Rahmen von Execution-only-Aufträgen entfällt jedoch die Beratungsleistung als Anknüpfungspunkt für eine Aufklärungspflicht und damit letztendlich für eine Haftung.

Anders stellt sich die Situation bei Advisory-Mandaten dar. Erhält die KAG den Auftrag zur Auswahl des für den Anleger am besten geeigneten Fonds, ist die Konfliktlage derjenigen zwischen einem Privatkunden und seinem Berater vergleichbar. Im Rahmen des Beratungsvertrages ist die KAG zur Aufklärung über verdeckte Provisionen gegenüber dem institutionellen Anleger verpflichtet, was vor allem beim Vertrieb von Fremdfonds erhöhte Relevanz haben dürfte.

Die Aufklärungspflicht besteht darüber hinaus auch bei Discretionary-Mandaten, wenn der KAG auch die Entscheidung überlassen bleibt, ob und wann die gewählten Fondsanteile gekauft werden. Die Situation ist hier dem klassischen Vermögensverwaltungsmandat im Privatkundenbereich vergleichbar, für den der BGH schon im Jahr 2000 entsprechende Aufklärungspflichten konstatiert hat.

In beiden Fällen – Advisory- und Discretionary-Mandat – umfasst die Aufklärungspflicht den Hinweis sowohl auf Rückvergütungen aus Transaktionskosten als auch auf Zahlungen aus (den eher unüblichen) Ausgabeaufschlägen sowie die Gewährung von Bestandsprovisionen.

Erwerb von Publikumsfonds über Banken

Wenn auch nicht regelmäßig, so kommt es doch (gerade bei kleineren) institutionellen Anlegern vor, dass sie sich aufgrund einer Bankberatung – ohne Zutun der KAG – zur Beteiligung an einem Publikumsfonds entschließen. Vielfach können oder sollen kleinere Positionen von noch nicht abgebildeten Marktsegmenten – Stichwort Losgrößenproblematik – nicht im Spezialfonds direkt abgebildet werden (zum Beispiel spezielle Emerging Markets, Nebenwerte, Engagement in Immobilienfonds). Werden hier seitens der Bank ihr gewährte Provisionszahlungen verschwiegen, macht sie sich gegenüber dem institutionellen Anleger genauso schadensersatzpflichtig als wenn es sich um einen Privatkunden handeln würde. Eine Ausnahme bilden auch hier reine Execution-only-Aufträge.

Fazit: Auch institutionelle Anleger müssen sich nicht gefallen lassen, über Rückvergütungen, die ihre Vertragspartner erhalten, im Unklaren gelassen zu werden.

Die für Privatkunden ergangene BGH-Rechtsprechung ist auf institutionelle Investoren gleichermaßen anwendbar, die damit – außer im Falle von Execution-only-Aufträgen – bei Verlustgeschäften bei ihrer beratenden KAG oder Bank Regress nehmen können, wenn sie nicht über Rückvergütungen aufgeklärt wurden und sie im Falle der Kenntnis solcher Rückvergütungen von der Auftragsvergabe Abstand genommen hätten.

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